İmar Kirliliğine Neden Olma, Kendi Arsasına Prefabrik Ev Yapan Kişi Hk.

[admin]

YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2013/691
KARAR: 2014/91

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık Z.. K..'nın 5237 sayılı TCK'nun 184/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin, Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2011 gün ve 218 – 569 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 29.11.2012 gün ve 20189 – 28273 sayı ile;

“Sabıkasız olan sanığa yükletilen, kendi arsasına prefabrik bina yapma suretiyle imar kirliliğine neden olma suçunda, kamunun uğradığı maddi (somut) bir zararın bulunmaması ve TCK’nun 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaması karşısında, 'suça konu bina yıkılarak eski hale getirilmediğinden etkin pişmanlık gösterilmediği' biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 09.04.2013 gün ve 84 – 224 sayı ile;
...Cezalandırmanın temel amacı suçlunun ıslahı yanında toplumsal düzeni korumak ve cezanın caydırıcı etkisinden yararlanmaktır. Az sosyolojinin hukuktan uzaklaştıracağı, çok sosyolojinin hukuka yaklaştıracağı, hukuk felsefesindeki temel prensiplerden biridir. Mahkeme sanığı cezalandırırken, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, verilecek cezanın ertelenmesinin gerekip gerekmediği veyahut verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerekip gerekmediği, olayı ve gözlemiş olduğu sanığın kişiliğini değerlendirerek, taktir edecektir. Sanığın sabıkasız bir kişiliğe sahip olması, cezanın ertelenmesi veya hükümün açıklanmasının geri bırakılmasına zorunlu kılan bir neden değildir. Karşılıksız çek keşide etmek suçundan yargılanan sabıkasız sanıklar hakkında verilen cezaların ertelenmesi yoluna gidilmemiş, Yargıtay bunu hiç bir zaman bozma nedeni yapmamıştır. Yine tamamen sabıkasız bir kişinin, gecekondusuna yaptığı küçük bir ek nedeniyle mahkememizin sanığın pişmanlık göstermediği gerekçesiyle hükmün açıklanmsanın geri bırakılmasına karar vermeksizin sanığın hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına dair verdiği bir başka kararda yargıtay tarafından onanmıştır. Beykoz ilçesinin büyük bir bölümü sit alanı olarak ilan edilmiştir, yapılaşma koşulları sıkı şartlara bağlıdır, amaç doğayı korumaktır, yine Beykoz ilçesinin bir bölümü boğaziçi öngörünüm alanında kalmaktadır, burdada boğazın doğal güzelliğinin korunması için yapılaşma tamamen özel şartlara tâbi tutulmuştur. Bunun dışındada yapılaşabilmek için yine idareden izin almak ve yapınında yapı denetim firmaları tarafından yapılan kontroller neticesinde imara uygun yapılması gerekmektedir, oysa bütün bunlara rağmen Beykoz ilçesinde yapılaşma devam edebilmektedir, her seferinde farklı inşaatları yapan kişiler farklı kişiler hakkında beyanda bulunarak sabıkasız kişiler hakkında tutanak tutturabilmektedirler. Bazen koca karısı adına, kadın 80 leri bulan babası adına tutanak tutturabilmektedir. Suçu işleyen kişiler bir çok soruşturma dosyasında ifadelerdende anlaşılacağı üzere idarecilerin göz yumması ve ihmali neticesinde inşaatı tamamlamaktadırlar. Bu işlemi yaparken verilecek cezanın paraya çevrileceği, erteleneceği veya hükmün açıklanmasının geri bırakılacağı saikiyle ve üretilen binanın kazanç hanesine gireceği düşüncesiyle, imara aykırı yapılaşmada bulunmaktadırlar. Suçu işleyen kişinin sabıkalı olup olmamasının bu açıdan hiç bir önemi yoktur, nitekim dosyamızda sanık prefabrik yapıyı dahi kazanç olarak görmüş, pişmanlık gösterdiği yönünde mahkememizde hiç bir kanaat oluşmamıştır" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 07.10.2013 gün ve 280505 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın 5237 sayılı TCK'nun 184. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1) TCK'nun 184/5. maddesinde yer alan düzenleme karşısında CMK'nun 231. maddesinin imar kirliliğine neden olma suçu açısından uygulanmasının mümkün olup olmadığı,

2) CMK'nun 231.maddesinin uygulanmasının mümkün olduğunun kabulü halinde, bahse konu suçun zarar doğurmaya elverişli bulunup bulunmadığı,

3) Somut olayda sanık hakkında CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;

27.10.2009 tarihli yapı tatil tutanağına göre, Beykoz Belediyesi sınırları içerisinde yer alan .. köyü .. ada 4 nolu hisseli parsele sanığın ruhsatsız olarak prefabrik ev yaptığı tespit edilerek yapının mühürlendiği, İmar Kanununun 32. maddesine aykırı olarak yapılan yapıya bir ay içerisinde ruhsat alınması yada ruhsata uygun hale getirilmesinin istendiği,

09.02.2010 tarihli encümen kararı ile İmar Kanununun 32. maddesine göre tutanağa konu yapının yıkılmasına, 42. maddesi uyarınca da toplam 11.479 Lira para cezası ile cezalandırılmasına ve Cumhuriyet savcılığına da suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği,

16.03.2010 tarihli olay yeri tespit tutanağına göre, prefabrik evle ilgili herhangi bir yıkım ve eski hale getirme işlemi yapılmadığı ve evin içerisinde sanığın anne ve babasının ikamet ettiğinin tespit edildiği,

Tapu kaydına göre,.. ada 4 nolu parselde sanığın 3000/12.637 oranında hisse sahibi olduğu,

Mahkemece suça konu yerdeki müdahalenin sonlandırılarak imara uygun hale getirmesi için sanığa süre verildiği, ancak suça konu prefabrik evin kaldırılmadığı,

Adli sicil kaydı bulunmayan sanığın aşamalarda, suça konu yerin tapulu olduğunu, hobi amaçlı olarak prefabrik evi yaptığını, suç kastı olmadığını, istenirse prefabrik yapıyı kaldırabileceğini ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

TCK'nun 184/5. maddesinde yer alan düzenleme karşısında CMK'nun 231. maddesinin imar kirliliğine neden olma suçu açısından uygulanmasının mümkün olup olmadığı;

5237 sayılı TCK’nun “ İmar kirliliğine neden olma" başlıklı 184. maddesi;

" (1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.
(6) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunun 184. maddesinin 5. fıkrası, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Görüşmeleri (26.09.2004) sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş olup, bu değişiklik önergesinin gerekçesi; “İmar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır” biçiminde açıklanmıştır.

İmar mevzuatında belirlenen usul ve şartlara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak, maddede suç olarak tanımlanmıştır. Maddenin 5237 sayılı TCK’nun "Topluma Karşı İşlenen Suçlar" kısmının, "Çevreye Karşı Suçlar" bölümü içinde yer aldığı dikkate alındığında, korunan hukuki değerin çevre olduğu anlaşılmaktadır.

Kanunun 184. maddesinin beşinci fıkrasına göre kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde kamu davası açılmayacak, açılmış olan kamu davası düşecek ve mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, diğer bir ifadeyle fail, anılan fıkra uyarınca etkin pişmanlık hükmünün gereklerini yerine getirdiği takdirde hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

TCK'nun 184. maddesi ile korunan hukuki değerin, çevrenin korunması olması ve bu suçun işlenme sıklığı ve yoğunluğu ile sosyal ve toplumsal bir sorun olması gerçeği karşısında, kanun koyucunun faili cezalandırmaktan daha çok, suçun olumsuz etkilerini ortadan kaldırma ve suçun yeniden işlenmesini önleme amacını esas aldığı, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak da kamu davasının açılmaması, açılmış davanın düşmesi veya mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasını amaçladığı görülmektedir.

TCK'nun 184. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan düzenleme onarıcı adalet anlayışına bağlı olarak ortaya çıkan, bir çeşit etkin pişmanlık hali olup, hukuka aykırı eylemin doğurduğu sonuçların suçtan önceki hale getirilmesi şeklinde nitelendirmek mümkündür. Onarıcı adalet anlayışına uygun olarak düzenlenen 184/5. madde ile fail ıslah edilmekte, mağdur ve toplumun gördüğü zararlar giderilmekte, ayrıca sorumluluk üstlenerek mağdur ve topluma verdiği zararı kabul etme ve bunları telafi etme için faile imkân sağlanmakta ve böylece suçun olumsuz etkileri yok edilmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmününde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

Görüldüğü üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine ilişkin bir beyanının olmaması ile suça ve sanığa ilişkin bütün objektif şartların gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Ayrıca mahkemenin, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate uluşması da gerekmektedir. Böylece kanun koyucu suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hakime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

CMK'nun 231. maddesinin uygulanma şartları ile TCK'nun 184/5. maddesi karşılaştırıldığında, imar kirliliğine neden olma suçuna özgü olarak düzenlenen 184/5. maddesi ile fail açısından daha lehe sonuçlar öngörülmüştür. Nitekim fail hakkında hükmolunan ceza kesinleşse dahi, suça konu binanın imar planına veya ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde bir süre şartı aranmaksızın ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, açılmış olan kamu davasının yine süre şartı aranmaksızın düşmesine karar verilecektir. CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanması ise objektif şartların yerine getirilmesi ve mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceğine ilişkin kanaate ulaşılması halinde mümkün olacak, açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verilebilmesi için ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlememesi gerekecektir.

Bu nedenle, imar kirliliğine neden olma suçunda ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirerek TCK'nun 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkânı bulunan fail hakkında CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Buna göre, daha lehe hükümleri kapsadığı konusunda tereddüt bulunmayan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmüne göre özel bir düzenleme olan 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesinin gereğini yerine getirmeyen sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmediğinin kabulü zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Beykoz Belediyesi sınırları içerisinde yer alan Cumhuriyet köyü 40 ada 4 nolu hisseli parsele ruhsatsız olarak yaptığı prefabrik ev mühürlenen sanığın yapılan ihtara rağmen 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri gereğince yapıya bir ay içerisinde ruhsat almadığı, suça konu yerdeki müdahaleyi sonlandırarak imara uygun hale getirmesi ve 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesinden yaralanabilmesi için süre verildiği halde gereğini yerine getirmediği ve mahkemece pişmanlık göstermediği kanaatine varıldığı belirtilerek sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır. İmar kirliliğine neden olma suçunu işleyen sanığın, ruhsatsız olarak yaptığı binayı imar planına uygun hale getirerek 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkanı bulunduğu ve bu amaçla kendisine süre de verildiği halde yaptığı binaya ruhsat almayarak anılan maddedeki özel düzenlemeden yararlanmamış olup, bu durumda 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarını yerine getirip getirmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünü uygulamamak suretiyle sonucu itibariyle isabetli olan yerel mahkemenin direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. C. "Sanık Z.. K.. hakkında 27.10.2009 tarihinde işlediği iddia olunan imar kirliliğine neden olmak suçundan Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesinde cezalandırılması istemi ile açılan dava sonunda TCK 184/1, 62. maddelerine göre 10 Ay hapis cezası verilmiş olup, “CMK 231/5-6 maddesi uyarınca prefabrik yapının kaldırılarak, imar kirliliğinin giderilmesi sanığın bu şekilde pişmanlık göstermesi mümkün olduğu halde, sanığın pişmanlık göstermediği kanaatine varıldığından sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” karar verilmiş yine aynı gerekçe ile sanık hakkında TCK 50/1 ve 51. maddeleri de uygulanmamıştır.

Kararın temyizi üzerine inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesi 29.11.2012 tarih ve 2012/28273 K. sayılı kararı ile “sabıkasız olan sanığa yükletilen, kendi arsasına prefabrik bina yapma suretiyle imar kirliliğine neden olma suçunda, kamunun uğradığı maddi (somut) zararın bulunmaması ve TCK 185/4 maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaması karşısında suça konu bina yıkılarak eski hale getirilmediğinden etkin pişmanlık gösterilmediği biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile CMK 231/5 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiş, yerel mahkeme ise önceki gerekçe ile eski kararında direnmiştir.

Direnme üzerine Ceza Genel Kurulunca oy çokluğu ile yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

CMK 231/5-14 fıkraları 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı yasa ile maddeye eklenmiş olup, 23.01.2008 tarih 5728 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle 2 yıla kadar hapis cezaları kapsama alınmış ilk düzenlemede bulunan soruşturulması veya kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlardan olma şartı da kaldırılmıştır.

CMK 231/6 maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması, mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate varılması ve suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi gerektiği ön görülmüştür.

Bu kurumun yürürlüğe girmesinden itibaren niteliği, uygulanma koşulları, amacı ve sonuçları gerek teoride gerekse yargıtay kararlarında tartışılmış, yaklaşık 8 yıllık uygulama sonunda belli noktalarda görüş birliğine varılmış ve uygulama istikrar kazanmıştır.
Bu kurum Devletin suç ve suçlu ile mücadele ve suç işleyenlerin özgürlükleri kısıtlanmadan topluma kazandırılması ve toplum barışının sağlanması ilkesinden hareketle yasaya konmuştur.

İlk düzenleme şekli ile şikayete bağlı suçlar ve bir yılı geçmeyen hürriyeti bağlayıcı cezalar ile adli para cezalarında uygulanması mümkün olan bu kurum, 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı yasa ile yapılan düzenleme ile şikayet şartı aranmasızın 2 yıla kadar hapis ve adli para cezalarında uygulanabilir hale getirilmiştir. Hangi hallerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği maddede açıklandığı gibi; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarıyla da bu konu açıklığa kavuşturulmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2009/13 E. 2009/12 K. ve 2009/169 E. 2009/223 K. sayılı kararlarında ve diğer pek çok kararında vurgulandığı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması için objektif ( suça ilişkin ) ve subjektif (sanığa ilişkin) şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekir. Bunun için öncelikle yapılan yargılama sonunda bir mahkumiyet hükmü kurulmuş olmalıdır. Şartların varlığı nedeni ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecektir.

Suça ilişkin koşullar, suçun kapsam dışında tutulan suçlardan olmaması, ceza süresinin kapsam içinde olmasıdır. Sanığa ilişkin şartlar ise sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan hükümlü olmaması, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmiş olması, mahkemenin sanığın bir daha suç işlemeyeceği konusunda kanaate varmasıdır.

Burada söz konusu edilen zararın maddi zarar olduğu, manevi zararın kapsamda olmadığı, maddi zararın da basit bir araştırma ile tespiti mümkün somut zarar olduğu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun pek çok kararında vurgulamıştır.

Bu şartlar dikkate alındığında ve yasalarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği hallerde sanıklar hakkında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumunun uygulanamayacağı konusunda bir düzenleme olmadığı dikkate alındığında yerel mahkemenin CMK 231/5, TCK 50/1 ve 51. maddesini uygulamama gerekçesi olarak gösterdiği “prefabrik binanın kaldırılmamış olması” gerekçesinin yasal olmadığı açıktır.

Olaya imar kirliliğine neden olma suçu açısından bakıldığında, TCK 184/1. maddesi cezayı, 184//5 maddesi ise etkin pişmanlığı düzenlemektedir. Buradaki etkin pişmanlığın; imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmek sureti ile gösterilebileceği belirtilmiş; bu durumda, soruşturma aşamasında kamu davası açılmayacağı, dava açılmışsa davanın düşeceği, mahkumiyet kararı verilmiş ise cezanın bütün sonuçları ile ortadan kalkacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere amaç imar kirliliğinin önlenmesi olduğu için her aşamada soruşturma, dava veya infaz aşamasında dahi pişmanlığın gösterilmesi önemsenmiş ve buna bir sonuç bağlanmıştır.
İmar planınına veya ruhsata uygun hale getirme, yerel mahkeme kararında vurgulandığı şekilde sadece binanın ortadan kaldırılması sureti ile gerçekleştirilecek bir husus değildir. Kaldırmak veya yıkmak en son başvurulması gereken bir durumdur. Öncelikle imar planına ve ruhsata uygun hale getirilmesi esası benimsenmiştir. Bir bölgede inşaat izni verilmiyor olması, hiçbir şekilde kapalı yapı yapılamaz anlamında değildir. O bölgenin şartlarına göre tarımsal, ticari veya barınma amaçlı geçici yapılara hangi şartlarda izin verileceği kendi mevzuatında düzenlenmişltir. Daha önce yasak olmasına rağmen Kadastro kanunu gereğince orman dışına çıkarılan tarım arazilerinin (2/B kapsamındaki araziler) arsa olarak satışına kanunla imkan tanınmış, ve bu yerleri kullananlara satışı yapılmıştır. Bu gibi durumlar dikkate alındığında sanığa sen etkin pişmanlıktan yararlan, yararlanmazsan senin hakkında CMK 231/5, TCK 50/1 ve 51. maddesini uygulamam denemez.

Bu şekildeki bir şart ve uygulama, yasaların objektif ve eşit olarak uygulanması ilkesine aykırıdır. Zira etkin pişmanlık düzenlemesi içeren diğer suçlar için böyle bir şart koşulmazken bu suç için şart koşmak yasal değildir.

Kaldı ki imar kirliliğine neden olmak suçunda kamunun uğradığı varsayılan zarar somut ve maddi zarar değildir. Ayrıca Belediye tarafından sanığın yaptığı yapının yıkımına ve sanığa 12.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Belediye görevini yaparak yıkım kararını icra ettiğinde yıkım masraflarını ayrıca tahsil edecektir. Bu durumda da bir zarardan söz edilemeyecektir. Belediyenin yerine getirmediği görevi sanığa yükleyerek buna zorlamak hakimin görevi değildir.

Yasalarda yer almadığı halde, İmar Kirliliğine neden olma suçlarında TCK 184/5 maddesi gereğince etkin pişmanlık gösterme imkanı olduğu gerekçesi ile sanık hakkında CMK 231/5 maddesinin uygulanamayacağı şeklindeki ön kabul her iki maddenin amacı ve bu güne kadar uygulanma şekline aykırıdır.

Bu şekildeki bir kabul imar kirliliğine neden olma suçunu diğer suçlardan ( örneğin yağmaya teşebbüs, hırsızlık, tehdit, yaralama, ruhsatsız silah taşıma ) gibi suçlardan daha önemli bir suç olarak kabul etme, bu suçu işleyenleri de daha ağır suçlu olarak kabul etme sonucunun doğurur ki yasalarda böyle bir düzenleme yoktur.

Belirtilen nedenlerle Yargıtay 4. Ceza Dairesinin Bozma Kararının isabetli olduğu ve yerel Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 tarih 84-224 E. K. sayılı kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile hükmün onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle imar kirliliğine neden olma suçunda CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasının mümkün olduğu yönünde karşıoy kullanmışlardır.

Birinci uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak ulaşılan sonuca göre diğer uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;
1- Sonucu itibariyle isabetli olan Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 gün ve 84 – 224 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.02.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.