Sinyal Bozucu Jammer Kullanmanın Suç Olup Olmadığı

[admin]

YARGITAY Ceza Genel Kurulu
Esas: 2012/7.MD-1423
Karar: 2013/260

SİNYAL BOZUCU JAMMER KULLANMANIN SUÇ OLUP OLMADIĞI
ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNUNA MUHALEFET
BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMUNUN DAVAYA KATILMA HAKKI

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa aykırı hareket etme suçundan sanık O...'ın beraatına ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince verilen 12.09.2012 gün ve 2-2 sayılı hüküm katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.11.2012 gün ve 47920 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa aykırı hareket etme suçundan sanığın beraatına karar verilen somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; hükmün esasına ilişkin temyiz incelemesine geçilmeden önce bir Genel Kurul Üyesi tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının kamu davasına katılmaya ve hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisi bulunmadığının ileri sürülmesi üzerine, öncelikle bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 237. maddesinin 1. fıkrasında; "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Anılan düzenleme 1412 sayılı CMUK’nun 365. maddesindeki, “suçtan zarar görenler, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilirler” hükmü ile paralellik göstermekte ise de, yeni hükme önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Kanunda “suçtan zarar görmek” kavramı açıklanmamış olmakla birlikte, gerek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında bu kavram, “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş olma hali” olarak anlaşılarak uygulanmış ve buna bağlı olarak dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir.

Konumuza ilişkin olarak herhangi bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için, CMK'nun davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş bulunması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun başvuruda bulunmaları halinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yapısının da incelenmesi gerekmektedir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (ee) bendinde, “Kurum” sözcüğünün; “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu”, “telsiz” sözcüğünün; “Aralarında herhangi bir fiziki bağlantı olmaksızın elektromanyetik dalgalar yoluyla açık, kodlu veya kriptolu ses ve veri vermeye, almaya veya yalnızca vermeye veya almaya yarayan sistemleri” ifade ettiği belirtilmiştir. Aynı Kanunun 6. maddesinde de; elektronik haberleşme sektöründe rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeler yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak kurumun görevleri arasında sayılmış, 7. maddede; kurumun elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamaları re’sen veya şikâyet üzerine incelemeye, soruşturmaya ve rekabetin tesisine yönelik gerekli gördüğü tedbirleri almaya, görev alanına giren konularda bilgi ve belgelerin sağlanmasını talep etmeye yetkili olduğu açıklanmış, 37. maddede de; kullanıcıların telsiz cihaz veya sistemlerini kurum düzenlemeleri ve telsiz ruhsatnamesinde belirtilen esaslara uygun olarak kurmak ve kullanmak mecburiyetinde oldukları belirtilmiştir.

"Denetim" başlıklı 59. maddede de; “Kurum re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir.... Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler”,

63. maddede; “Kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davalar ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülür. Bu davalar Danıştay tarafından acele işlerden sayılır...”,

“Değiştirilen hükümler” başlıklı 67. maddesinde ise; “...2813 sayılı Kanunun adı 'Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun' olarak değiştirilmiş,

....Kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip özel bütçeli Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kurulmuştur. Kurum, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu ile Başkanlık teşkilatından oluşur.

Kurum görevlerini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi Kuruma emir ve talimat veremez” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Ayrıca Elektronik Haberleşme Kanununun 11. maddesine göre; kurumun her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflarına katkı amacıyla işletmecilerin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, işletmecilerden alınacak idarî ücretler, Elektronik Haberleşme Kanununun 46. maddesine göre alınacak ücretler, Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca kurumca sunulacak hizmetler ile kurum imkan ve yeteneklerinin üçüncü kişilere kullandırılmasından elde edilen gelirlerin kurum gelirleri arasında olduğu belirtilmiş ve telsiz cihaz ve ekipmanlarının kullanılması, bu konuda hizmet sunulması ve izne ilişkin ücret tarifeleri yayınlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun kamu düzenine ilişkin hak ve yetkileri, görevleri ve gelirleri dikkate alındığında, kullanıcıların telsiz cihaz veya sistemlerini kurumun düzenlemeleri ve telsiz ruhsatnamesinde belirtilen esaslara uygun olarak kurmak ve kullanmak mecburiyetinde olmaları, bu konuda kurumun denetim yükümlülüğünün bulunması, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik tedbir alma yetki ve sorumluluğunun olması, işletmecilerden alınacak idari ücretler, kurum hizmetleri karşılığında ödenen ücret ve izin tarifeleri uyarınca yapılan ödemelerin bir bölümünün kurumun doğrudan gelirleri arasında sayılması hususları gözönüne alındığında, kurumdan gerekli izni almadan jammer cihazını kullanma şeklinde tarif edilen ve 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçunu oluşturduğu iddia edilen eylem sonucunda katılan kurumun doğrudan zarar gördüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla, işlendiği iddia edilen 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan doğrudan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı'nın bu suçla ilgili kamu davasına katılmaya ve hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisi bulunduğundan, hükmün esasının incelenmesine geçilmelidir.

Önsoruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; “Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle kamu davasına katılma ve temyize hak ve yetkisi bulunmadığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Önsorunun oyçokluğuyla çözümlenmesinden sonra Özel Daire hükmünün incelenmesine geçilmiştir:

İncelenen dosya içeriğine göre;

Kanal ... Televizyonunun 16.03.2009 tarihli ana haber programında, bir yargılama dosyası ile ilgili olarak bilgi almak üzere ziyaret edilen ...Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olan sanık O...'ın ...Adliyesi'ndeki odasında yer alan masasının üzerinde görülen cihazın ne olduğu sorulduğunda “jammer cihazı” olduğunu söylediğinin haber yapılması üzerine sanık hakkında ön soruşturmaya başlandığı,

Suç konusu jammer cihazının kullanılması ile ilgili olarak Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince 16.12.2009 gün ve 400-411 sayı ile verilen soruşturma açılmasına yer olmadığına ilişkin kararın, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesince 20.04.2011 gün ve 4731-5343 sayı ile kamu davası açılması gerektiğinden bahisle bozulduğu, bozmaya uyan Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince 21.09.2011 gün ve 220-232 sayı ile, sanığın 5809 sayılı Kanuna göre kullanılması izne ve ruhsata tabi bulunan jammer cihazını izinsiz kullanması nedeniyle son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 24.02.2012 gün ve 4-3 sayı ile verilen görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince yargılamanın yürütüldüğü,

Önödeme önerisinde bulunulan ancak öneriye uymayan sanığın soruşturma aşamasında; sözkonusu cihazı ortam dinlemelerinin önüne geçmek için kullandığını belirtirken, yargılama aşamasında; habercilere şaka yaptığını, jammer cihazı kullanmadığını, suç konusunun ele geçmediğini, bilirkişi incelemesi yaptırılamadığını, kaldı ki Diyanet İşleri Başkanlığının bir yazısı nedeniyle bazı büyük camilerde, ayrıca AKP ve CHP gibi bir kısım siyasi partilerin merkez binalarında da bu aletin kullanıldığını belirttiği,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin haberleşme cihaz ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kurulan Aselsan'ın yazısında; kullanım amaçlarına göre tasarlanan jammer cihazlarının, aralarında özellikleri, çıkış gücü, frekans bantları gibi farklılıklar olmakla birlikte ortak özellik olarak en az bir verici devresinin ve en az bir anteninin olduğu, fabrikasyon olarak üretilebildikleri gibi amatör olarak da yapılabileceği, etki mesafelerinin çıkış güçleri ile orantılı ve kullanım senaryoları ile ilişkili olarak değişiklik gösterdiği, cihazın farklı büyüklüklerde olabileceği, sigara paketi büyüklüğünden, araçlara monte edilen büyük cihazlara kadar değişebildiği, jammer cihazlarının hedef haberleşme sistemlerinin iletişim için kullandığı frekanslarda veya frekans bantlarında yayın yapmak üzere tasarlandıklarından yayın yaptıkları frekanslarda iletişimi engelleyici özelliğinin bulunduğu, bu cihazların hangi tür haberleşme sistemini engellemek için tasarlandı ise o tür cihazlarda iletişimi engelleyebildikleri, etki mesafelerinin çıkış güçleri ile orantılı olup bir kaç metreden onlarca kilometreye kadar etki mesafesinin değişebildiği, jammer cihazlarının özelliklerine göre bazı cep telefonu bantlarında iletişimi engelleyen, tüm cep telefonu bantlarında iletişimi engelleyen, profesyonel telsiz frekans bantlarında iletişimi engelleyen, tüm haberleşme frekanslarını kapatan ve güvenlik güçleri tarafından kullanılan geniş bantlı ve benzeri özellikleri bulunan türleri olduğunun belirtildiği,

Suç konusu olduğu belirtilen jammer cihazı ele geçmediğinden teknik inceleme yaptırılamadığı ve Özel Dairece suç konusunun ele geçmemesi nedeniyle kanuna aykırı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı için sanık hakkında yeterli delil bulunmadığından beraat kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanıma ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Radyo ve televizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla, Kurum düzenlemelerinde belirtilen ve işletilmesi için frekans tahsisine ihtiyaç gösteren telsiz cihaz veya sistemi kullanıcıları, telsiz kurma ile kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi almak zorundadır. Bu kapsamdaki kullanıcılar telsiz cihaz veya sistemlerini Kurum düzenlemeleri ve telsiz ruhsatnamesinde belirtilen esaslara uygun olarak kurmak ve kullanmak mecburiyetindedirler", 63. maddesinin 4. fıkrasında da; "Kurma ve kullanma izni ile ruhsatname alınması gereken telsiz cihazı veya sistemlerini bu Kanunun 37 nci maddesine aykırı olarak, Kurumdan izin almaksızın satan, kuran, işleten ve kullananlar hakkında ikibin güne kadar adlî para cezası uygulanır. Bu cihazları, gerekli izinler alınmış olsa bile millî güvenliği ihlal amacıyla kullananlar eylemleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar" hükümleri yer almaktadır.

Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza muhakemesinde mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, her türlü şüpheden uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın jammer cihazı kullandığına ilişkin 16.03.2009 tarihinde Kanal ... Ana Haber Programı'nda yayınlanan iddia ve görüntülere bağlı olarak yürütülen soruşturmada, haber konusu cihazın ele geçirilemediği, üzerinde teknik inceleme yaptırılamadığından suç teşkil eden eylemi gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığının belirlenemediği, suç konusu cihazın çalışıp çalışmadığına ilişkin kanaat verici bir sonuca ulaşılamadığından doğan şüphenin sanık lehine değerlendirileceği ilkesinden hareketle sanığın üzerine atılı 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan cezalandırılmasını gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığının ve yüklenen suçun sabit olmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanığın Elektronik Haberleşme Kanununa aykırı hareket etme suçundan beraatına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olduğundan, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.09.2012 gün ve 2-2 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günlü ilk müzakerede önsoruna ilişkin uyuşmazlıkla ilgili gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 28.05.2013 günü yapılan ikinci müzakerede önsoruna ilişkin uyuşmazlık yönünden oyçokluğu, esasa ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.