Töre Hukukundan Çağdaş Anayasalara, Türklerde Hukukun Üstünlüğü Anlayışına Genel Bir Bakış

[admin]

1. Giriş

Hukukun üstünlüğü anlayışının bir devlette var olup olmadığını belirleyebilmek için bir takım gereklere ihtiyaç vardır. Bir devlete hukukun üstünlüğü vardır denilmesi için; o devlette temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınmış olması, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetiminin yapılmış olması, o devlette idarenin yasal olması, idarenin yargısal denetiminin yapılabiliyor olması, kanunsuz suç ve cezanın bulunmaması, devlet faaliyetlerinin önceden belirli olması, yasama, yürütme ve yargı erklerinin ayrı olması, mahkemelerin bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin sağlanmış olması, idarenin kusursuz dahi olsa verdiği zararlardan mali sorumluluğunun bulunması ve demokratik siyasi rejime sahip olması gerekmektedir.

Bu gerekler esas alınarak, Türklerde hukukun üstünlüğü anlayışının varlığı, o dönem içinde bulunulan şartlar içerisinde genel hatları ile değerlendirilecektir. Bu değerlendirme bazı dönemlere ayrılarak yapılmıştır. Bu dönemler; İslam öncesi dönem, İslam dönemi ve Cumhuriyet dönemi olarak incelenmeye çalışılmıştır.

2. İslamiyet’ten Önceki Türklerde Hukukun Üstünlüğü Anlayışı

Temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınması açısından toplum, bozkır kültürünün etkisiyle o dönemin şartları açısından, göçebelik ölçülerini aşan ileri ve gelişmiş bir yapıya sahiptir. Devlet, töreye göre kurulmuş ve faaliyetlerinde töreyi esas almıştır. Bu nedenle kanuni (töreye dayalı) idare ilkesi benimsenmiş olup, idarenin ve kanunların o zamanın en üstün hukuk kuralı olan töreye (anayasaya) uygunluğunun yargısal denetiminin bu dönemde mahkemeler ve hükümdarlar tarafından yapıldığı görülmektedir.

Suç ve cezalar töre kurallarına göre belirlenmektedir. Suç işleyenlerin cezasını mahkemeler vermektedir. Suçlar ve cezaların kaynağı töreler olduğu için keyfi uygulamalar söz konusu olmamaktadır. Hukukun üstünlüğünün gereklerinden olan devletin faaliyetlerinin önceden belirli olması ilkesine, töre kuralları sayesinde uyulmaktadır.

Bünyesindeki müesseseler (toy, ayuki, yargu) nedeniyle kuvvetler ayrımının kendine özgü bir şeklinin söz konusu olduğu görülmektedir.

Töre ve buna uymakla görevli bir hükümdarın en önemli görevlerinden birisinin “adaleti ve halkın refahını sağlamak” olduğu düşünüldüğünde, idarenin en azından kusurlu olarak verdiği zararlara karşı mali sorumluluğunun olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Halk, meclisler (toy, kurultay) aracılığıyla yönetime katılabilmekte, kendisini yönetenleri seçebilmekte veya yöneticilerini reddedebilmektedir. Bu da demokrasi anlayışının, eski Türklerde günümüzdeki gelişmiş şekli kadar olmasa da, ilk zamanlardan itibaren var olduğunun bir göstergesidir.

Neticede, çok eski tarihlerden itibaren töreye göre kurulan ve faaliyetlerinde töreyi esas alan İslamiyet’ten önceki Türklerde, hukuka bağlı devlet, hukukun üstünlüğü, hukukun egemenliği olarak tarif edilen hukuk devleti anlayışının, büyük ölçüde benimsendiği görülmektedir.

3. İslamiyet’in Kabulü Sonrası Türklerde Hukukun Üstünlüğü Anlayışı

Temel hak ve özgürlükler o dönem şartları içerisinde korunmuş ve yargı güvencesine bağlanmıştır. Ancak bu koruma ilk zamanlar anayasal düzeyde değil de yasal düzeyde olmuştur. Temel hak ve özgürlükler, 1876 Kanun-u Esasisi ile birlikte anayasal düzeyde güvence altına alınmıştır. İdarenin kanuna bağlılığı olarak ifade ettiğimiz kanuni idare ilkesi, tıpkı İslamiyet’ten önceki dönemde olduğu gibi İslamiyet dönemi Türk devletlerinde de benimsenmiştir. Ancak İslamiyet dönemi Türk devletlerinde, şer’i ve örfi hükümler ve hükümdar dışında kanunları denetimini sağlayan bugünkü Anayasa Mahkemesi gibi bir yargısal mekanizma gelişememiştir.

Bugünkü manada idarenin (yönetimin) yargısal denetimi konusunda atılan ilk adım 1868 tarihinde Şuray-ı Devlet’in (Danıştay) kurulmasıyla olmuştur. Ancak Divan-ı Mezalim, Divan-ı Hümayun, Paşa Divanı, Meclis-i Vala-i Ahkâm-ı Adliye, Adaletname, Şikâyet defteri, Arz-i hal, Arz-i mazhar gibi kurumlar vesilesi ile İslam sonrası Türk devletlerinde de idarenin yargısal denetimi kurumsal düzeyde sağlanmaya çalışılmıştır. Bu dönemde İslam ceza hukuku esas alınmıştır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi de İslam ceza hukukunun temel prensiplerindendir. Hâkimin takdir yetkisinin olduğu ta’zir suçları dışında tüm suç ve cezalarda kanunilik prensibine uyulmuştur. Ancak ta’zir suçları açısından kesin ve açık bir düzenleme getirilmemiş olması bazı hukukçular tarafından kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle bağdaştırılmamıştır.

Devlet faaliyetlerinde yasaya dayalı bir devlet anlayışı hâkimdir. Bu anlayışa sahip olduklarından, devlet faaliyetlerinin bu yasalar dolayısıyla idare edilenlerce önceden belli ölçüde görülebilir olması nedeniyle devlet faaliyetlerinin belirliliği ilkesi Müslüman-Türk devlet anlayışında kabul edilen bir ilkedir.

Yasama, yürütme ve yargı alanında çeşitli kurumlar ayrı ayrı görev yapmıştır. Ancak hükümdarların her üç alanda da yetki sahibi olması, kuvvetler (güçler) ayrılığı ilkesini zedelemiştir. Osmanlı Devletinde 1876 yılında Kanun-u Esasi’nin kabul edilmesiyle güçler ayrılığı yönünden birçok hüküm kabul edilmiş olsa da bütün siyasal ve hukuksal güçler padişahın kişiliğinde toplandığı için bu hükümler biçimsel kalmıştır.

İdarenin mali sorumluluğu ilkesi anayasal düzeyde olmasa da kurumsal düzeyde (Divan-ı Mezalim, Divan-ı Hümayun vb.) benimsenmiştir.

Halk, ehlü'l-hal ve'l-akd denilen halkın ileri gelenleri aracılığıyla yönetime katılabilmekte, kendisini yönetenleri seçebilmekte veya yöneticilerini reddedebilmektedir. Divanlar aracılığıyla hükümdarın yetkilerini sınırlandırabilmektedir. Bu da demokrasi anlayışının o günkü şartlar içerisinde diğer devletlere göre İslam sonrası Türklerde var olduğunun bir göstergesidir. Ancak Müslüman Türk devletlerinin egemenlik anlayışı İslamiyet’ten önceki eski Türk kamu geleneklerine dayandığından İslam öncesi devletlerde görülen “otoriter devlet demokrasisi” İslamiyet’in kabulü sonrasında da uygulanmaya devam etmiştir.

Görüldüğü üzere Türk-İslam devletlerinin devlet teşkilatı, hukuk anlayışı ve müesseseleri dikkate alındığında, hukukun üstünlüğünün gerekleri üzerinden, şer’i ve örfi hukuku temel alan İslamiyet’ten sonraki Türklerde de, hukukun üstünlüğü anlayışının, bazı unsurlar eksik de olsa, o dönem şartları içerisinde büyük ölçüde uygulandığı görülmektedir.

3. Cumhuriyet Dönemi Türklerde Hukukun Üstünlüğü Anlayışı

Milli mücadele döneminde, olağanüstü şartlarda kabul edilmiş olan 1921 Anayasası bir tarafa bırakılacak olursa diğer anayasalarımız olan 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında, temel hak ve hürriyetler anayasal düzeyde güvence altına alınmıştır. 1921 ve 1924 Anayasalarında kanuni idare ilkesini belirten açık düzenlemeler yer almamıştır. Ancak her iki kanunda da kanuni idare ilkesine uyan, işlemlerin kanuna dayalı olması gerektiğini belirten hükümler mevcuttur. 1961 ve 1982 Anayasalarında ise idarenin kanunla düzenleneceğini öngören özel düzenlemeler mevcuttur.

Kanunların yargısal denetimi açısından 1961 yılına kadar bir denetim bulunmayıp sadece meclis tarafından yapılacak siyasal bir denetim mevcuttur. 1961 Anayasası ile Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasıyla birlikte kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi ilk defa kabul edilmiştir. 1982 Anayasası da aynı kuruma yer vererek, yargısal denetim uygulamasını devam ettirmiştir.

1924 Anayasasında Danıştay’ın kurulmasının kabul edilmesiyle, idarenin yargı yoluyla denetimi konusunda ilk adım atılmıştır. 1961 Anayasası ile idarenin denetimini yapacak yetkili tek mercii Danıştay olarak kabul edilmiştir. Anayasada 1971 değişikliği ile “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralı kabul edilmiş, bu hüküm 1982 Anayasasının 125. maddesinde de aynen korunmuştur. 1982 Anayasası idarenin yargısal denetiminin yapılacağı yargı mercileri konusunda yeni mahkemeler kabul ederek bu konuda daha ileri bir düzeye ulaşmıştır.

1921 Anayasasını istisna sayarsak, Cumhuriyet dönemi tüm anayasalarımızda ve kanunlarımızda hukuk devletinin bir gereği olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” benimsenmiş ve düzenlenmiştir. Cumhuriyet dönemi anayasalarında kanuni idare ilkesine paralel olarak genel itibariyle idarenin düzenleyici işlemleri olan tüzük ve yönetmelikler öngörülerek düzenli idare ilkesi benimsenmiş ve devlet faaliyetlerinin belirli olması gereği kabul edilmiştir.

Kuvvetler ayrılığı konusunda, 1921 Anayasası “katı kuvvetler birliğini”, 1924 Anayasası “kuvvetler birliği ve görevler ayrılığı” olarak nitelendirilen güçler birliğinin yumuşatılmış biçimini kabul etmiştir. 1961 Anayasası, kuvvetler birliğini bırakmış “yumuşak bir kuvvetler ayrımını” esas almıştır. 1982 Anayasası ise tam olarak “kuvvetler ayrımını” öngörmüş, devlet organları arasında bir üstünlüğü kabul etmemiş, üstünlüğü anayasaya ve kanunlara vermiştir.

Yargı bağımsızlığı açısından anayasalarımıza baktığımızda 1921 Teşkilât-ı Esasîye Yasasında yargı düzenlenmemiştir. 1921 Anayasasında yargı yetkisinin de meclise ait olduğu görüşü hâkimdir. Bu dönemde İstiklal Mahkemeleri’nin varlığı yargı bağımsızlığıyla örtüşmemektedir. 1924 Teşkilatı Esasiye Yasası ilk defa yargının bağımsız mahkemelerce kullanılacağını hükme bağlamıştır. Ancak yargı bağımsızlığı konusunda gerekli düzenlemeleri yapmamış olması, 1924 Anayasasını da yargı bağımsızlığı açısından yetersiz bırakmıştır. Yargı bağımsızlığının sağlanması hususunda 1961 Anayasası başarılı bir Anayasa olmuştur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesinin getirilmesi, Yüksek Hâkimler Kurulunun kurulması gibi bazı düzenlemeler yargı bağımsızlığı açısından olumlu gelişmeler olmuştur. Ancak 1971 müdahalesi ile 1961 Anayasası yargı bağımsızlığı konusunda geriye gitmiştir. 1982 Anayasası da yargı bağımsızlığını düzenlemiş olmakla birlikte yargı bağımsızlığı konusunda istenilen düzeyde düzenlemeler getirememiştir.

İdarenin mali sorumluluğu konusunda 1921 ve 1924 Anayasalarında doğrudan bir düzenleme yer almamıştır. 1924 Anayasasıyla idari yargı alanı düzenlenmiş olsa da idarenin kusursuz sorumluluğu benimsenmemiştir. 1961 ve 1982 Anayasaları ise idarenin kişilere verdiği zararlardan kusursuz da olsa sorumlu olması gerektiğini kabul edilmek suretiyle idarenin mali sorumluluğu ilkesini benimsemişlerdir.

Demokrasi açısından, 1921 ve 1924 Anayasası demokratik bir ruha sahip olmakla birlikte “çoğunlukçu demokrasi” anlayışına sahiptir. 1961 Anayasası ile çoğunlukçu demokrasi anlayışından “çoğulcu demokrasi” anlayışına geçilmiştir. 1982 Anayasasının özellikle ilk hali, 1961 Anayasasına oranla daha az “katılmacı” bir demokrasi modelini benimsemiştir. Ancak 1982 Anayasası da, zamanla yapılan değişikliklerle beraber demokratik devletin genel koşullarını benimsemiştir.

Netice olarak Cumhuriyet döneminde, Türk anayasalarının, hukukun devletinin gerekleri açısından incelenmesi sonucunda, ilk zamanlarda bazı eksik durumlar söz konusu olsa da genel olarak hukuk devleti anlayışının bu dönemde de var olduğu ve zamanla çağdaş batı demokrasilerindeki seviyeye ulaşmak için güçlenerek devam ettiği müşahede edilmiştir.

4. Genel Değerlendirme ve Sonuç

Hukukun üstünlüğü anlayışına sahip bir devlet; vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu, yönetilenlere hukuksal güvenceler sağlayan, yönetilenlerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alan devlet demektir. Hukukun üstünlüğü anlayışının tarihi gelişimi; “mülk devleti” anlayışından “polis devleti” anlayışına, oradan da “hukuk devleti” anlayışına doğru olmuştur. Hukukun üstünlüğü anlayışı, Türklerin kurdukları ilk devletlerden itibaren hep var olmuş, bu anlayışları İslamiyet’i kabul etmelerinden sonra devam etmiş, günümüzde de hala devam etmektedir. Türkler, hukuka bağlı devlet, hukukun üstün veya egemen olduğu devlet olarak da tarif edilen hukukun üstünlüğü anlayışını, bulundukları dönemlerin özellikleri dolayısıyla, bazı gereklerinde eksiklikler bulunsa da tarihleri boyunca benimsemişlerdir. Bu anlayış, İslamiyet’ten önceki dönemde töre hukuku ile İslamiyet’ten sonraki dönemde şer’i ve örfi hukukla, Cumhuriyet döneminde ise çağdaş anayasaların temel hükümleri ile kendini göstermiştir.

Yrd.Doç.Dr. Ali KUYAKSİL - Polis Akademisi, Gaziantep PMYO Öğretim Üyesi
Ali ALTUNBAŞ - Polis Akademisi, Gaziantep PMYO Öğretim Görevlisi
kaynak : Çağın Polisi Dergisi